下班后兼职送外卖，公司能开除吗？

案例：厂长兼职送外卖

季遐年（化名）2017年5月进入某洗涤中心工作，担任厂长，离职前12个月平均工资5,463.08元。2020年6月5日，单位以他兼职影响工作为由解除劳动合同，理由是他在外卖平台兼职，经常临时请假、长期早退，连续旷工7天。

青山区法院认为：单位要依据劳动合同法第三十九条第四项解除，必须证明兼职对完成本单位工作造成了严重影响，或者经单位提出后拒不改正；单位没有提交考勤记录等证据证明他旷工、早退，属于违法解除，应支付赔偿金38,241.56元（5,463.08元×3.5个月×2）。另外还要支付未休年休假工资3,262元等。

这个案子说明什么

下班后兼职送外卖、跑网约车，本身不违法。单位要以兼职为由解除，需要证明严重影响了本职工作，或者已经提出要求而员工拒不改正。对员工来说，兼职期间按时出勤、做好本职工作，是最好的保护。

依据的规定

• 《劳动合同法》第三十九条第四项：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除。
• 《劳动合同法》第四十八条、第八十七条：违法解除的，劳动者可以要求继续履行或支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

实务提示

• 兼职前看看合同和规章制度里有没有禁止兼职的条款。
• 单位提出不许兼职的，要认真对待，拒不改正可能成为解除理由。
• 违法解除的赔偿怎么算，参见被辞退赔偿N和2N的区别。

常见问题

兼职送外卖算「与其他单位建立劳动关系」吗？

众包兼职一般不是劳动关系，但单位可能以违反规章制度、影响工作为由处理，关键看证据。

单位说我旷工，要拿什么证据？

单位应当提供考勤记录等证据。本案单位拿不出，败诉。

违法解除能要求回去上班吗？

可以要求继续履行劳动合同，前提是合同还能继续履行。