末位淘汰合法吗？考核排最后就辞退，属于违法解除，要付2N赔偿金

案例：连续三年考核排最后，学校让他办离职

孟达（化名）2006年2月进武汉一所民办高校当计算机教师。学校从2008年1月起才给他交失业保险。他2013年度至2015年度连续三年考核排名倒数第一，2015年度考核结果为“不称职”。

2016年1月8日，学校下发通知，要求所在学院通知他到人事处办离职手续。双方没谈拢，交接没办，学校也没出解除劳动关系证明。2016年10月17日他申请仲裁，仲裁委裁决学校付赔偿金60,407元和失业保险金损失4,340元。学校不服起诉。

武汉市洪山区法院认为：

• 学校以连续三年排名倒数第一、年度考核不称职为由让他离职，实际是以“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同。
• 学校没有对他进行培训，也没有调整工作岗位，解除不符合劳动合同法第四十条的条件，属于违法解除。
• 赔偿金按离职前12个月平均工资3,020.35元、工作10年算：3,020.35×10×2＝60,407元。
• 2006年2月至2007年12月学校没交失业保险，造成他失业保险金损失，按1,085元×2个月×2算，赔4,340元。
• 学校要出具解除劳动合同证明，协助办理社保关系转移和失业保险金申领。

这个案子说明什么

1. 排名末位≠不能胜任：考核排名是相对的，总有人排最后。排在最后的人未必不能胜任工作，公司不能直接拿排名作为解除理由。
2. 不能胜任也要先培训或调岗：劳动合同法第四十条第二项要求“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，公司才能提前30天书面通知或额外付一个月工资后解除，并付经济补偿N。少了培训、调岗这一步，就是违法解除。
3. 违法解除有两个选择：员工可以要求继续履行劳动合同，也可以不要求继续履行，改拿赔偿金2N。
4. 公司要举证：考核制度是否经过民主程序、是否告知员工、考核结果是否客观，都由公司举证。

依据的规定

• 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
• 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条：用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，应当继续履行；不要求继续履行或者已经不能继续履行的，按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。
• 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。
• 《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第29条：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的，劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由，请求继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

实务提示

• 公司说你“不胜任”就辞退，参见被说不胜任工作辞退，合法吗。
• N、N＋1、2N怎么区分，参见被公司辞退，补偿是N、N＋1还是2N。
• 想回去上班还是拿赔偿金，参见被违法辞退，要求恢复劳动关系还是要赔偿金。
• 没交失业保险领不到失业金的损失，参见公司没交失业保险，领不到失业金怎么办。
• 公司以考核为由调岗降薪，参见公司调岗降薪，我不同意怎么办。

常见问题

合同里写了“考核末位自动解除”，有效吗？

这种约定把解除条件定成了相对排名，和劳动合同法第三十九条、第四十条规定的法定解除情形不符。实务中，法院一般不会仅凭这类约定认定解除合法，还要看是否真的符合法定解除条件。

考核末位，公司给我调岗降薪，可以吗？

公司要证明你确实不能胜任原岗位，调岗也要合理，降薪幅度和新岗位匹配。仅凭排名靠后调岗降薪，员工可以不同意，具体看公司的考核制度和证据。

末位淘汰后公司给了N，还能要2N吗？

能。违法解除的赔偿金是2N，公司已经付的N可以从中扣除，差额还可以主张。