被违法辞退，要求恢复劳动关系还是要赔偿金？两条路只能选一条，选恢复的，赔偿金就不能再要

案例：先选了恢复，再要赔偿金没有被支持

蔡琰（化名）2017年2月21日进武汉一家教育咨询公司当助教，月薪2,200元，合同到2019年2月20日。公司没有给她交社保。2018年9月她怀孕，被调到前台；10月12日，公司和她解除劳动关系，此后不再发工资。

她申请仲裁，江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同，裁决已经生效，但公司一直没有安排她工作。2019年4月28日她生了孩子。同年9月，她再次申请仲裁，要求确认劳动关系到哺乳期结束、支付128天生育津贴、违法解除赔偿金25,200元、工资、生育医疗费等。仲裁委支持了一部分，驳回了赔偿金等请求，公司不服起诉。

江汉区法院一审、武汉中院二审的结论：

• 劳动关系延续到哺乳期结束。合同2019年2月20日到期时她在孕期，又有生效裁决继续履行，合同顺延到2020年4月28日。
• 赔偿金没有支持。生效裁决已经确定继续履行，劳动关系仍然存续，不存在因违法解除而支付赔偿金的问题。
• 工资损失按最低工资的70%算。公司从2018年10月12日起没再安排她工作，又不履行生效裁决，要赔偿工资损失。一审参照停工停产的规定，超过一个工资支付周期后按当时武汉最低工资1,750元的70%即每月1,225元计算，到2019年9月4日（扣除产假期间）共10,676.44元。
• 产假工资和生育医疗费由公司出。公司没交生育保险，要按产假前工资付98天产假工资5,859.58元，按武汉生育医疗费标准付3,015元。
• 公司说要她回来上班她不来，但证据不足，没被采纳。

这个案子说明什么

1. 两条路只能选一条：劳动合同法第四十八条规定，劳动者要求继续履行的，公司应当继续履行；不要求继续履行或者已经不能继续履行的，才付赔偿金2N。本案已经选了继续履行并拿到生效裁决，后面再要赔偿金就没有得到支持。
2. 选恢复，要算清期间工资：本案公司不安排工作，法院按最低工资70%算工资损失，远低于她原来的工资。其他案件中，也有法院按原工资标准支持违法解除期间工资损失的，结果和个案事实、各地裁判口径有关。
3. 想清楚再选：想回原单位、在“三期”等特殊时期、或者赔偿金不高的，可以考虑恢复；关系已经闹僵、公司明显不会安排工作的，直接要赔偿金往往更省事。仲裁中途可以变更请求，但最好在立案前想清楚。
4. 合同已经不能继续履行的，只能要赔偿金：比如岗位已经撤销且无法安排、合同期满（不属于顺延情形）等，仲裁委和法院会直接按赔偿金处理。

依据的规定

• 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
• 《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照第四十条、第四十一条解除劳动合同；劳动合同期满的，应当续延至相应的情形消失时终止。
• 《女职工劳动保护特别规定》第八条：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。
• 《工资支付暂行规定》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工、停产超过一个工资支付周期的，按照国家有关规定办理（本案一审参照该规定和地方标准计算生活费）。

实务提示

• 违法解除的赔偿金怎么算，参见被公司辞退，补偿是N、N＋1还是2N。
• 怀孕被辞退的，参见怀孕了被公司辞退，怎么办；孕期合同到期的，参见怀孕期间劳动合同到期，公司可以不续签吗。
• 仲裁拖得久，期间工资怎么算，参见劳动仲裁多久出结果。
• 产假和没交生育保险的待遇，参见产假多少天。

常见问题

要求恢复劳动关系，回去后公司故意刁难怎么办？

回到岗位后，公司无正当理由降薪调岗、不安排工作的，可以保留证据，再以公司未提供劳动条件、未足额支付劳动报酬为由解除合同，要求经济补偿。

仲裁时可以同时写“继续履行或者赔偿金”吗？

一般需要选定一个请求。实务中有的仲裁委允许在庭审中明确，最好立案时就想好，避免被要求补正。

公司说岗位没了，没法恢复，怎么办？

是否“已经不能继续履行”由仲裁委和法院判断。确实不能继续履行的，会改为支持赔偿金。